民事抗诉申请书 申请人:即墨市青华物资有限公司 地址:即墨市环秀街道办事处后东城村 法定代表人:刘振先,经理 被申请人:赵淑桂,女,1957年3月29日出生,汉族,原莱阳市东方煤炭销售有限责任公司股东,已病故 法定继承人:苏建生(系赵淑桂丈夫),男,1958年1月4日出生,汉族,莱阳市工商行政管理局工作人员,住莱阳市五龙南路65号 抗诉请求:请求依法提起抗诉,撤销山东省高级人民法院(2014)鲁民监字第16号民事判决书,由人民法院再审改判驳回被申请人、一审原告赵淑桂的诉讼请求。 事实和理由:1998年9月24日,即墨市青华物资有限公司(下称青华公司)与莱阳市东方煤炭销售有限责任公司(下称东方公司)签订煤炭购销合同,约定青华公司向东方公司购买混煤12000吨。合同履行过程中,双方因煤炭数量、质量、价格等分歧产生纠纷。并且东方公司因未参加企业年检,于1999年7月被吊销营业执照至今。1999年9月16日,东方公司股东之一、本案被申请人赵淑桂以青华公司欠其货款为由向青岛市中级人民法院起诉,要求青华公司偿还其煤炭款382.2万元及滞纳金。案经审理,青岛市中级人民法院以(1999)青经初字第305号民事判决书判决青华公司偿还赵淑桂煤炭款2031950.02元及逾期付款违约金。青华公司不服,上诉至山东省高级人民法院,山东省高级人民法院以(2000)鲁经终字第204号民事判决书判决驳回上诉,维持原判。青华公司提出申诉,山东省高级人民法院以(2008)鲁民监字第354号民事裁定书裁定驳回申诉。后经青华公司再次申诉,山东省高级人民法院于2014年10月31日作出(2014)鲁民监字第16号民事判决书,判决维持(2000)鲁经终字第204号民事判决。申请人认为,本案一、二审判决及再审裁定、判决明显错误,故而提出申请,请求人民检察院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第209条规定,依法提出抗诉。具体理由如下: 一、山东省高级人民法院(2014)鲁民监字第16号案件再审程序违法。本案除了一、二审外,还经历了山东省高级人民法院两次再审。其中第一次再审合议庭组成人员为黄为、刘敏、姜晓玲,第二次再审合议庭组成人员为娄勇军、邹延茂、刘敏。两次再审合议庭均有刘敏,而且都担任主审法官。《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定:“人民法院审理再审案件应当另行组成合议庭”;《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第45条规定:“在一个审判程序中参与过本案审判的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判”。而本案同一个法官刘敏参与了两个程序的审判,并且均担任主审法官,诉讼程序严重违法。这也直接导致了该案省高院立案裁定与案件判决自相矛盾。山东省高级人民法院关于本案立案的(2014)鲁民监字第16号民事裁定书指出:“案经本院审判委员会研究认为,原审判决认定事实不清,证据不足”。而(2014)鲁民监字第16号民事判决书则认为“(2000)鲁经终字第204号民事判决书认定事实清楚,适用法律正确”。同一个法院对同一个事实和证据做出不同的甚至完全对立的认定,根源就在于程序违法,因为刘敏法官在(2008)鲁民监字第354号民事裁定书中已经驳回了青华公司的申诉,这次判决“维持(2000)鲁经终字第204号民事判决”也就是维持354号裁定,也就是维持自己的错误。 二、再审判决认定被申请人赵淑桂具有民事诉讼主体资格明显错误。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(二)》第十条规定:“公司依法清算结束并办理注销登记前,有关公司的民事诉讼,应当以公司的名义进行。公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的,由原法定代表人代表公司参加诉讼”。《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》(法经【2000】24号)指出:“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动”。《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》对此也作了专门的规定,指出:“企业法人营业执照被吊销后至注销前,该企业可以以自己的名义进行诉讼活动”。赵淑桂系东方公司的股东,不是合同主体,根据上解释释和复函以及省高院自己的规定,其不能独立参加诉讼。至今,东方公司还处在吊销状态。因此,原审判决所谓“因公司被吊销,股东以原告身份起诉主张权利应予支持”的观点和省高院再审判决关于“赵淑桂以股东身份起诉主张东方公司的债权,并不违反法律规定”的观点都是错误的。并且必须指出,赵淑桂自始至终都是以自己的名义而不是代表公司进行诉讼活动,这也侵犯了其他股东的利益和可能的不确定的其他债权人的合法权益。 三、再审判决认定事实错误。 1、按1%计算认定煤炭亏吨数与事实不符。第一,城阳火车站的普通记录就是亏吨证据。虽然法院判决一再强调城阳火车站的记录是应青华公司的要求所写,并且是为了货主向发货人主张便利而出具,但出具记录本身就是认可了亏吨的事实,记录所加修饰词如“到站时整车卸检装载无异状,整车良好”等,只能说明车站是为了排除铁路、车站的责任,即亏吨不是铁路和车站的原因造成的,因为“整车无异状、车体良好”,但不能排除发货方的责任。第二,青华公司提供的亏吨数据并不是如原审所称的“青华公司单方提货的过磅单”,而是青华公司与东方公司共同实施的,每一张过磅记录都有东方公司的业务经理李树海的签字,是双方共同认可的亏吨数。在此基础上才让城阳站出具记录确认。 2、认定19440吨煤炭的收货人均为青华公司与事实不符。双方合同签订后,济宁二矿发货324车皮、19440吨煤炭,并且全部货物均由青华公司从城阳火车站提取,这个基本事实没有错误。但是,本案第一次再审时,省高院(2008)鲁民监字第354号民事裁定书已经认可了以下事实,即其中属于青华公司和李树海为共同收货人的是172车皮、10320吨;属于李树海个人为收货人的是152车皮、9120吨。但裁定和判决罔顾事实,将收货人与提货人混为一谈的做法则与事实不符,令人费解。第一,如果19440吨均为青华公司,那么发货票上就没有必要出现既有青华公司、李树海作为共同收货人又有李树海作为单独收货人的区别;第二,从李树海单独到济宁二矿领取增值税发票的事实也可以确定9120吨煤炭不是青华公司收货;第三,这9120吨均系东方公司员工陈吉亭签字收货;第四,东方公司法定代表人衣瑞光给青华公司的“通知”也证明该9120吨煤炭属于东方公司所有。衣瑞光的“通知”内容为:“即墨市青华物资有限公司:因我公司欠青岛铁路分局城阳站9120吨运杂费,现以我公司存放在你处的346吨煤抵顶,请付给青岛铁路分局城阳站346吨煤,按248元/吨。衣瑞光,1999年5月13日”。对于这个通知,判决提出三点疑问:一是仅表述为东方公司欠车站9120吨运杂费,而不是欠青华公司9120吨煤炭。那么我们反问:如果没有9120吨煤炭,从何而来的9120吨运杂费呢?二是合同约定“东方公司负责将煤运至城阳站,下站费及短途运费由青华公司负担”,哪里来的运杂费呢?是的,合同讲的是收货人为青华公司的运杂费由青华公司承担,而这里的9120吨煤炭属于东方公司所有,因此运杂费应由东方公司承担。三是该“通知”一审前就存在,为什么再审时才提交?因此不能作为新证据使用。对于这个问题,首先,一审于1999年10月12日开庭,而为了阻止青华公司胜诉,一审原告与青岛中院串通,以青华公司擅自转移被查封的公司财产为由,于开庭前的10月10日将公司法定代表人刘振先拘留15日,即使有关证据无法提交,剥夺了申请人的诉讼权利;其次,《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》第六条规定:“对于下列在举证期限届满前已存在的证据,可作为新证据对待:当事人知道证据的存在而且有条件取得证据,因不了解其证据价值而未提出的,可作为新证据对待;为反驳对方的主张或证据而在证据交换或举证期限届满后提出的证据”。根据上述规定,申请人再审期间提交的证据应当作为新证据使用。 3、李树海领取增值税发票的事实证明其从青华公司领取了499975元。在没有任何证据的情况下,仅因为被申请人不予认可就判定事实不存在,而对于东方公司法定代表人衣瑞光关于李树海领取该笔款项的证言却不予认可,明显偏袒对方当事人,有失公允。 4、再审判决认为烟台市中级人民法院(2000)烟经初字第286号民事判决书不是新证据,因而不予认可也是错误的。如前诉述,286号判决客观存在,原审未提交而再审提交符合山东省高院《意见》规定,而且对本案事实东方公司法定代表人均认可,原告反驳衣瑞光的证言才使得申请人在再审时提供该判决,是对衣瑞光“通知”的补强。该判决具有法律效力,也就是说东方公司在青华公司存放有8440吨的煤炭无可争议。这8440吨正是衣瑞光证明的9120吨亏吨后的数字,再审判决不应该再对这两个数字的关系存在疑问。 综上所述,山东省高级人民法院再审判决认定事实不清,适用法律错误,审判程序违法,明显偏袒被申请人。为此,特申请贵院提起抗诉。 此致 山东省人民检察院 申请人:即墨市青华物资有限公司 2017年 5月 18日
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法定代表人:刘振先,男,该公司经理
一.(2000)青执字第419-1号民事裁定书的错误之处:
1.本案的执行无法律依据:山东省高级人民法院2000年5月22日作出(2000)鲁经终字第204号民事判决,申请执行人于当年8月1日申请执行,而本案青岛市中级人民法院于1999年10月12日才第一次开庭审理,在尚未裁判的情况下,青岛中院法官即于10月20日.21日.22日将查封的煤炭全部拉走,销量并不是裁定书中称本院在执行过程中,依法扣押被执行人的煤炭。
(2).“异地查封”拉走煤炭的数量不对:1999年9月8日,查封扣押清单煤炭数量是8000吨,而裁定书认定的是4878.06吨,给申请人私分了3121.94吨。按当时市场价格每吨320元,申请人损失货款999020.80元。在“异地查封”向外拉煤时,他们边拉边卖,证人于立政.李宣纪证实当天就卖了800吨煤炭私分。
二.(2000)青执字第419-2号民事裁定书的错误之处:
执行法官邵中来在明知我是青华公司法定代表人.股东,莱阳市东方煤炭销售有限责任公司欠我公司几百万元的情况下,(见烟台中院286号民事判决书)仍然执行我唯一居住的房产,而且是违规执行,理由是:
2.没有依法拍卖,而是将价值(当时市场价)五十万元的房屋以113994.30元(1996年购买价)归申请执行人赵淑桂所有。卷中没有评估报告,房屋里的所有物资都被抢走。
3.烟台中级法院2000年8月22日作出(2000)烟经初字第286号民事裁定书,冻结赵淑桂.衣瑞光银行存款60万元或查封价值相应的财产,并请青岛中院协助执行。2000年9月7日,青岛中院执行法官邵中来电告烟台中院,已将执行款扣留在青岛中院,为何执行员邵中来又于2001年2月19日裁定将房产归赵淑桂所有,我认为是办的人情案.关系案。
此致
山东省人民检察院